Il caso Palamara, dal nome del suo principale (ma non unico) protagonista, occupa da mesi le cronache giudiziarie di stampa, televisione, anche per effetto del sapiente stillicidio di sempre nuovi verbali di intercettazioni eseguite sul magistrato dalla Procura della Repubblica di Perugia, mediante il “trojan”, il sistema più efficace e invasivo di controllo a distanza. Si tratta di un software iniettato su pc o smartphone di un indagato per gravi reati, per captare conversazioni, immagini, messaggi, spostamenti e incontri, anche con videocamera. Il sistema venne introdotto e autorizzato inizialmente solo per reati di mafia e terrorismo, con la cosiddetta riforma Orlando, dal nome del Ministro della Giustizia dell’epoca, con legge n. 103 del 2017, e precisamente all’art. 84, lett. e), n. 3, “nel caso in cui si proceda per i delitti di cui l’articolo 51, commi 3 -bis e 3 -quater , del codice di procedura penale” (i reati di maggiore gravità, quali quelli di mafia, terrorismo, tratta esseri umani, pedofilia e altri, di competenza delle direzioni distrettuali antimafia.

Con la cosiddetta legge “spazzacorrotti” (Legge n. 9.01.2019 n. 3) all’art. 4, le ipotesi di applicazione del trojan venivano estese “ai delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione puniti con la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni, determinata ai sensi dell'articolo 4”. E poiché l’ipotesi di reato ascritto a Palamara sulla quale indagava la Procura di Perugia, competente a indagare sui magistrati romani, era di corruzione, ne fu uno dei primi destinatari per tale genere di reato.

La vasta diffusione della vicenda su tutti i mezzi di comunicazione esime dall’occuparsene in questa sede, se non per segnalare come essa non riguardi gli aspetti penali della vicenda, di cui assai poco si sa, tanto da avere l’impressione di un suo ridimensionamento, quanto di conversazioni, incontri, giudizi e valutazioni, prive di rilevanza penale, ma che hanno determinato lo sconcerto, la delusione e l’indignazione che ne è seguita nell’opinione pubblica verso il Consiglio Superiore della Magistratura e l’Associazione Nazionale Magistrati, oltre che sull’intera magistratura e, conseguentemente sul funzionamento della giustizia nel nostro Paese. Non si può certo dar torto a tali sentimenti, né sollevare obiezioni sull’urgenza di riformare la legge elettorale del CSM, principale responsabile delle logiche correntizie che ne caratterizzano il funzionamento, segnatamente in materia di conferimento di incarichi direttivi.

Senza nulla togliere alla gravità del quadro di spartizione concordata degli incarichi direttivi, delle intese che si stabilivano tra un organo associativo ed un organo di rilevanza costituzionale, vi sono tuttavia due punti sui quali è legittimo formulare osservazioni. Il primo è quello che attribuisce le responsabilità della vicenda allo “strapotere dei magistrati del pubblico ministero”, il secondo è quello che sollecita, ancora una volta, la separazione delle carriere tra magistratura requirente e magistratura giudicante.

Con riguardo al primo punto, occorre capire se si intende il cosiddetto strapotere all’interno del CSM e dell’ANM. E la risposta non può che essere negativa. La attuale legge elettorale prevede che il CSM abbia 24 componenti, dei quali otto sono nominati dal Parlamento in seduta comune, e 16 vengono eletti dai magistrati. La legge determina inoltre anche la ripartizione dei ruoli tra le varie funzioni giudiziarie, e precisamente quattro in rappresentanza degli uffici del pubblico ministero, dieci della magistratura giudicante, di primo e secondo grado, due della Corte di Cassazione. Dunque, solo un quarto della componente togata proviene dai ruoli dei pubblici ministeri. Parlare di strapotere diviene quantomeno azzardato.

Dentro l’Associazione Nazionale Magistrati, tra i dieci componenti della Giunta esecutiva centrale (l’organo direttivo dell’associazione) in carica sino a qualche mese fa, solo due provenivano dai ruoli del pubblico ministero, gli altri otto dai ruoli della magistratura giudicante, tra cui tre presidenti di sezione di tribunale. Anche in questo caso solo un quarto del totale. E anche in questo caso non si vede come si possa parlare di “strapotere”.

Altro discorso è quello della maggiore notorietà dei pubblici ministeri, condizione che deriva sia dal ruolo loro assegnato dal codice di procedura penale, sia dall’esposizione mediatica loro riservata dai mezzi di informazione che non lesinano interviste su tutti i talk show, con corrispondente sottovalutazione del ruolo degli organi giudicanti.

E poiché sono i politici, gli avvocati, gli organi di stampa di ispirazione “garantista” a denunciare tale strapotere, sarà bene ricordare che fu la riforma del codice di procedura penale del 1989, presentata come la fine del vecchio processo inquisitorio e l’avvento di quello accusatorio, di ispirazione anglosassone, a consacrare il ruolo del pubblico ministero, all’interno di un ufficio a forte connotazione gerarchica, come dominus unico della fase delle indagini, essendo stata soppressa la figura del giudice istruttore (ancora presente in tutti gli ordinamenti processuali dell’Europa continentale), nonostante che la sua collocazione all’interno della giurisdizione, assicurasse indubbia garanzia di indipendenza dall’esterno ed autonomia dall’interno.

Non è un caso che le figure giudiziarie ancora oggi ricordate per le indagini condotte in molte delle vicende giudiziarie di maggiore rilievo, siano quelle di giudici istruttori, come Giovanni Falcone, Paolo Borsellino, Ferdinando Imposimato, Giuliano Turone, Carlo Alemi, Gerardo D’Ambrosio, Giancarlo Stitz.

Può sembrare un paradosso, come, per una eterogenesi dei fini, una riforma “garantista” abbia prodotto effetti opposti, (almeno nella fase delle indagini preliminari), avendo essa assicurato una posizione subalterna ai giudici delle indagini preliminari, cui sono affidati poteri di controllo insufficienti e parziali.

Il secondo punto sul quale concordano ampi settori della politica, del giornalismo, dell’opinione pubblica, per non parlare della classe forense, è quello della separazione dei poteri tra magistrati requirenti e magistrati giudicanti. È un tema ricorrente, che si propone, quasi come un riflesso condizionato, tutte le volte che si parla di riforma della giustizia.

Sull’argomento il dibattito si accese, a cavallo di fine millennio, durante i governi di centro destra, e conobbe momenti di vero e proprio scontro, dal momento che l’intera magistratura associata vedeva in questo progetto un attentato alla propria autonomia e indipendenza. E non sbagliava visto che il progetto era il medesimo di quello contenuto nel Piano di Rinascita democratica di Licio Gelli, laddove al punto V indicava (tra le altre) la necessità di “separare le carriere requirente e giudicante”, e che a sostenerlo era il presidente del consiglio, tesserato n. 1816 della loggia P2 di Licio Gelli.

La riforma dell’ordinamento giudiziario del 2006 recepiva parzialmente le richieste di riforma e introduceva la separazione delle funzioni, stabilendo limiti territoriali e cronologici alla possibilità per i magistrati di passare da una all’altra funzione (art. 13, comma 3, n. 160/2006, come sostituito dalla legge 30 luglio 2017, n. 111). L’effetto di tali limitazioni è stato quello di ridurre a percentuali minime il numero dei magistrati che hanno ottenuto il passaggio di funzione, con leggera maggioranza dei passaggi dalla funzione requirente a quella giudicante.

Di separazione delle carriere se ne ritorna a parlare con insistenza, anche se il problema non ha nulla a che vedere con la vicenda Palamara, ma ogni pretesto è buono per rispolverare l’argomento. Impossibile inoltre esaurire nello spazio ristretto di un articolo la valutazione di una scelta sulla quale sono stati scritti decine di saggi sui sottesi aspetti costituzionali e processuali.

Ciò premesso ci limiteremo a pochi punti fermi. La separazione delle carriere presuppone la creazione di due distinte magistrature, di due Consigli superiori, con procedure di accesso separate, mentre l’art. 104 della Costituzione recita al primo comma: “La Magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere”. Al secondo comma introduce l’organo del Consiglio Superiore della Magistratura, avente per collocazione e finalità rilevanza costituzionale. L’autonomia e l’indipendenza dei giudici è sancita dall’art. 101, secondo comma, “i giudici sono soggetti soltanto alla legge”; quella dei pubblici ministeri dall’art. 112 “il pubblico ministero ha l’obbligo di esercitare l’azione penale”, così da impedire ogni margine di discrezionalità e quindi l’eguaglianza dei cittadini davanti alla legge.

Questa premessa è utile per comprendere da un lato l’ampiezza delle garanzie che la Costituzione assicura a tutti i magistrati, a prescindere dalle funzioni ricoperte, dall’altro l’unicità di tali garanzie (ivi compresa quella dell’indipendenza del trattamento economico rispetto alle funzioni ricoperte). In molti Paesi europei è il Ministro della Giustizia ad essere sovraordinato ai pubblici ministeri, con poteri di intervento e controllo sull’esercizio dell’azione penale, in materia disciplinare e persino di revoca di funzioni direttive, con conseguente arretramento del trattamento economico.

La separazione delle carriere comporterebbe inoltre l’affievolimento della cultura della giurisdizione, a favore della cultura della repressione, e se esistesse davvero il lamentato appiattimento dei giudici per le indagini preliminari alle richieste dei P.M., ciò non sarebbe dovuto a motivi di colleganza, bensì ai ruoli che sono stati loro assegnati dal nuovo codice di procedura penale, “ipergarantista”, del tutto squilibrati come si è ricordato in precedenza.

E per chiudere, se il nostro sistema processuale fosse improntato al giustizialismo, cosa dire di quelli di tipo anglosassone nei quali alla condanna dell’imputato segue la sua immediata traduzione in carcere, con ridottissime possibilità di proporre appello e ancor meno davanti alla Corte Suprema, (100 ricorsi all’anno in Gran Bretagna contro i nostri centomila circa)?

Circa i rapporti dei magistrati con il mondo della politica, va detto che se non si può negare il diritto di ogni cittadino all’elettorato passivo (quello di essere candidato ad elezioni politiche ed amministrative) è tuttavia già previsto il divieto di proporre la propria candidatura nel distretto giudiziario ove esercita le proprie funzioni, mentre alla fine del mandato politico o amministrativo, egli potrà tornare ad esercitare le proprie funzioni, alla pari di ogni altro cittadino, ma non nel distretto nel quale è stato candidato e con funzioni solo di componente di collegi giudicanti. Quello che invece deve essere impedito è che il magistrato possa essere collocato fuori ruolo per assumere funzioni di capo gabinetto, di consulente, di dirigente amministrativo, di organi ministeriali, con la sola eccezione di funzioni all’interno del Ministero della Giustizia per la dirigenza di uffici nei casi in cui sia richiesta una specifica competenza (in materia penitenziaria, relazioni internazionali, uffici legislativi).

Urgente anche la riforma del sistema elettorale del CSM relativa ai componenti togati; varie le soluzioni proposte, persino quella di procedere alla scelta mediante sorteggio, soluzione impossibile dal momento che la costituzione prescrive il metodo elettorale.

Quanto alla componente laica, nominata dal Parlamento a camere congiunte, occorrerebbe vietare che la scelta possa ricadere su membri del Parlamento o di governo, dovendosi osservare tassativamente le indicazioni previste dall’art. 104, comma IV, della Costituzione, che prevedono i requisiti di “professori ordinari di università in materie giuridiche ed avvocati dopo quindici anni di servizio”.