El TPP11 — después de la salida de EE UU pasó a llamarse CPTPP —, en Chile ya fue aprobado en la Cámara de Diputados por una estrecha mayoría (77 a favor 68 en contra), y lo más probable, es que el Senado también lo apruebe por mayoría simple. Pero a pesar de esta aprobación, este tratado está en peligro de no ser ley en Chile, porque un grupo transversal de diputados ha decidido presentar un requerimiento de inconstitucionalidad de este tratado, ante el Tribunal Constitucional.

1. Cesión de soberanía nacional

Existen varios reproches de inconstitucionalidad del CPTPP, tanto en la forma como en el fondo, siendo el principal de ellos la cesión de soberanía que implica el hecho que las inversiones extranjeras en el territorio de la República de Chile, por cualquier controversia respecto de una medida del Gobierno o incluso de una nueva ley, los inversionistas extranjeros pueden recurrir a tribunales arbitrales internacionales, escapando a la jurisdicción de los tribunales nacionales, infringiendo nuestra Constitución, que establece perentoriamente que los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile.

Existen diversas disposiciones de este tratado que directa o indirectamente permiten que las controversias con el Estado, o incluso entre privados, sean resueltas por tribunales internacionales. Los capítulos 9 y 28 son los más directos respecto de ello, por lo que es necesario dar a conocer las disposiciones pertinentes de estos capítulos.

El capítulo 9, llamado Inversiones, en el artículo 9.19, Sometimiento de una Reclamación a Arbitraje, dispone que:

Si una controversia relativa a una inversión no ha sido resuelta dentro de los seis meses a partir de la recepción por parte del demandado de una solicitud por escrito para la realización de consultas de conformidad con el Artículo 9.18.2 (Consultas y Negociación):

(a) el demandante, por cuenta propia, podrá someter a arbitraje de conformidad con esta Sección una reclamación:

(i) que el demandado ha violado: (A) una obligación establecida en la Sección A; (B) una autorización de inversión; o(C) un acuerdo de inversión;

Exactamente estas mismas disposiciones de arbitraje internacional, se aplican si las demandadas son empresas bajo control del Estado.

Al final de este capítulo, en el Anexo 9-B, llamado Expropiación, se dispone que, aunque no haya la transferencia formal del título o del derecho de dominio, cuando un acto o una serie de actos de una Parte, puede ser considerada una expropiación indirecta, entre otras cosas, si:

(ii) la medida en la cual la acción del gobierno interfiere con expectativas inequívocas y razonables de la inversión;

En tan general esta disposición, casi oculta en un anexo B del Capítulo 9, que cualquiera medida del Gobierno puede ser considerada que interfiere con las expectativas «razonables» de la inversión. ¿Cuál es lo razonable en estas expectativas? Naturalmente que esto no podrá ser dirimido por tribunales chilenos, sino por tribunales arbitrales internacionales.

El capítulo 28, llamado Solución de Controversias, si bien la casi totalidad de los artículos de este capítulo se refieren a las controversias entre Estados, que se reglan por la Convención de Viena, y por tanto no se someten a tribunales arbitrales internacionales, sin embargo, casi al final del capítulo, cuando pareciera que todo corre por otro carril, en la Sección B, sobre Procedimientos Internos y Solución de Controversias Comerciales Privadas, aparecen subrepticiamente normas que prohíben el derecho interno para la solución de los litigios entre los particulares de los países integrantes de este tratado, y se obliga a recurrir a tribunales arbitrales internacionales, como lo disponen los 2 siguientes artículos:

Artículo 28.22: Derechos de Particulares

Ninguna Parte otorgará un derecho de acción conforme a su ordenamiento jurídico contra cualquier otra Parte con fundamento en que una medida de esa otra Parte es incompatible con sus obligaciones conforme a este Tratado, o que la otra Parte ha incumplido de alguna otra manera con sus obligaciones conforme a este Tratado.

Artículo 28.23: Medios Alternativos para la Solución de Controversias*

  1. Cada Parte, en la mayor medida posible, promoverá y facilitará el uso del arbitraje y otros medios alternativos de solución de controversias para la solución de controversias comerciales internacionales entre particulares en la zona de libre comercio.

  2. Para este fin, cada Parte dispondrá de procedimientos adecuados que aseguren la observancia de los acuerdos de arbitraje y para el reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales de tales controversias...

En el caso de litigios entre particulares de los Estados integrantes del CPTPP, se le prohíbe a esos Estados a recurrir al ordenamiento jurídico interno, para su resolución. Deben recurrir obligatoriamente al arbitraje y garantizar que se cumplirán esos laudos.

Los capítulos 9 y 28, son los dos capítulos que se refieren directamente al recurso a tribunales arbitrales internacionales, para la solución de controversias, pero, esparcidos en todo el texto del CPTPP, existen disposiciones, que se remiten a los tribunales arbitrales, ya sea directamente o soslayadamente.

Por ejemplo el Capítulo 20, llamado Medio Ambiente, está lleno de encendidas declaraciones de buenas intenciones en defensa del medio ambiente, sin embargo, un análisis cuidadoso permite descubrir, disposiciones que privilegian claramente el comercio y la inversión, por sobre el cuidado del medio ambiente, como las siguientes:

Artículo 20.2, párrafo 3, que establece:

Las Partes además reconocen que es inapropiado establecer o utilizar sus leyes ambientales u otras medidas de una manera que constituya una restricción encubierta al comercio o a la inversión entre las Partes.

El artículo 20.3 en los párrafos 4 y 5 disponen:

  1. Ninguna Parte dejará de aplicar efectivamente sus leyes ambientales a través de un curso de acción o inacción sostenido o recurrente de una manera que afecte el comercio o la inversión entre las Partes, después de la fecha de entrada en vigor de este Tratado para esa Parte.

  2. Las partes reconocen que cada Parte mantiene el derecho a ejercer discrecionalidad y a tomar decisiones respecto a: (a) asuntos de investigación, judiciales, regulatorias y de cumplimiento; y (b) la asignación de recursos para la aplicación ambiental con respecto a otras leyes ambientales, a las que se les haya asignado una mayor prioridad…

De estos artículos se desprende que una ley u otra disposición chilena, de carácter medioambiental, tiene que ser razonable y de buena fe, de manera a que no sea considerada como una restricción «encubierta» al comercio y la inversión entre las Partes. ¿Quién determinará ese ejercicio razonable y de buena fe? Evidentemente que tratándose de inversiones, son los tribunales arbitrales internacionales que establece este Tratado.

Fuera del hecho que estas disposiciones son inconstitucionales por ceder soberanía, es además inconcebible, y una verdadera aberración, que cuando existe conciencia que el cambio climático está instalado en el mundo, se siga privilegiando los negocios, por sobre la defensa de los ecosistemas y de la propia vida humana.

2. Inconstitucionalidad en la forma del CPTPP

El hecho que el CPTPP permita a los inversionistas extranjeros recurrir a tribunales arbitrales internacionales, por sus inversiones en territorio chileno, es la principal razón por la que el Tribunal Constitucional puede declarar inconstitucional este tratado, y Chile quede definitivamente fuera de él.

En efecto, la Constitución chilena, en su artículo 76 dispone:

La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley.

Esa ley es el Código Orgánico de Tribunales, que en su artículo 5° dispone:

A los tribunales mencionados en este artículo corresponderá el conocimiento de todos los asuntos judiciales que se promuevan dentro del territorio de la República, cualquiera que sea su naturaleza o la calidad de las personas que en ellos intervengan, sin perjuicio de las excepciones que establezcan la Constitución y las leyes.

Todos los asuntos judiciales que se promuevan dentro del territorio de la República, cualquiera sea su naturaleza y las personas que los promuevan, deben obligatoriamente ser conocidos por los tribunales que establece el Código Orgánico de Tribunales.

Los tribunales arbitrales internacionales a los cuales el CPTPP somete los litigios que promuevan los inversionistas extranjeros, por sus inversiones dentro del territorio de la República, no han sido autorizados por el Código Orgánico de Tribunales, y en consecuencia, para que dichos tribunales arbitrales puedan tener validez en Chile, el proyecto de ley del CPTPP debe modificar en forma tácita dicho Código, lo que requiere para su aprobación el quórum de ley orgánica constitucional, que debe alcanzar a los 4/7 de diputados y senadores en ejercicio, es decir, el voto de 89 diputados y de 25 senadores.

Solo 77 diputados votaron a favor del CPTPP, por lo que desde ya este tratado ha sido aprobado sin los requisitos que exige la Constitución, lo que constituye el primer fundamento para que el Tribunal Constitucional lo declare inconstitucional. En el Senado, recién en unos 2 o 3 meses se llevará a efecto la votación.

Sin embargo, el impedimento de más alta jerarquía, que hace irreversible la inconstitucionalidad en la forma de que adolece el CPTPP, es el artículo 77 de la Constitución, que dispone:

La ley orgánica constitucional relativa a la organización y atribuciones de los tribunales, sólo podrá ser modificada oyendo previamente a la Corte Suprema, de conformidad a lo establecido en la ley orgánica constitucional.

La consulta a la Corte Suprema, de una ley o de un tratado internacional, que modifique la jurisdicción de los tribunales chilenos, es previa al envío del proyecto al Congreso Nacional, lo que en este caso ya no se hizo, por lo que la inconstitucionalidad formal del CPTPP, es insalvable e irreversible, en razón que su tramitación se ha efectuado con infracción de normas constitucionales. Se ha puesto en marcha un proceso legislativo ajeno a nuestro Estado de Derecho.

El Tribunal Constitucional, ya ha fallado en diversas oportunidades, en el sentido que para que un tribunal internacional obligue al Estado de Chile, tendría que modificar la Constitución. Así lo ha dispuesto, en la sentencia Rol 309 de 4 de agosto de 2000, respecto del Convenio 169 de la O.I.T., y en el rol 312 también del año 2000, respecto del Tratado Minero con Argentina.

Como ya lo sostuvimos anteriormente, es respecto a la infracción al artículo 77 de la Constitución que se encuentra la principal inconstitucionalidad en la forma del CPTPP, puesto que previo a su tramitación en el Congreso Nacional, se debió oír previamente a la Corte Suprema, lo que ya no se hizo.

Por las razones expuestas, la decisión de un grupo transversal de diputados de presentar un requerimiento de inconstitucionalidad formal y de fondo del CPTPP, tiene enormes probabilidades de éxito, porque al modificar la jurisdicción de los tribunales chilenos, obligatoriamente y previamente a su tramitación legislativa, debió ser oída por la Corte Suprema.

El espacio de esta columna, no permite entrar a analizar todas los perjuicios económicos que el CPTPP implicaría para nuestro país. Solo hemos querido comentar, que después de EEUU, Chile podría ser el segundo país que no será parte inicuo tratado.