A raíz del debate interno en Chile sobre el Pacto sobre Migraciones, que decidió no suscribir, se han argumentado razones de todo tipo, a favor y en contra, principalmente de orden político o según las posiciones ideológicas. Sin entrar en la polémica, deseo concentrarme en su valor jurídico, basado en uno de los puntos más resaltantes del Pacto Mundial para la Migración Segura, Ordenada y Regular, adoptado en Marruecos, y que está en su Preámbulo, párrafo 7, el que expresa:

«Este Pacto Mundial presenta un marco de cooperación no vinculante jurídicamente que se basa en los compromisos acordados por los Estados Miembros en la Declaración de Nueva York para los Refugiados y los Migrantes».

¿Qué valor jurídico tiene el Pacto y la citada Declaración? Tal vez sea conveniente analizarlos desde el punto de vista del Derecho Internacional actual, así como de la práctica de los Organismos Multilaterales.

Igualmente, debemos tener en cuenta, que la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su Resolución 72/244, reafirmó lo que aprobara una Conferencia Intergubernamental, que fue la celebrada los días 10 y 11 de diciembre último en Marrakech. El tema fue considerado en Nueva York, durante la Asamblea General en curso el día 19 de diciembre. Momento en el cual los países pudieron insistir en sus posiciones, o modificarlas. Fue adoptado por 152 votos a favor; 12 abstenciones (Chile); 5 en contra (Estados Unidos); y algunas ausencias.

Estamos frente a un característico Instrumento Internacional, adoptado por los Estados participantes en la Conferencia, si bien no por todos ellos. Forma parte de la llamada genéricamente Legislación Internacional y que es una de las Fuentes no tradicionales, o no clásicas, del Derecho Internacional moderno. Una definición que podría resultar equívoca en idioma español, pues viene del término en inglés International Legislation que la distingue claramente del Derecho o de la Ley (Law, o para algunos, Soft Law), que prima en nuestro sistema legal. Vale decir, sin ser ley, puede crear derechos y obligaciones bajo ciertas circunstancias precisas, aunque sin valor jurídico inicial y vinculante, como lo hacen las Fuentes Tradicionales o Clásicas, unánimemente consideradas como tales, aquellas contenidas en al Artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia; como son los Tratados, la Costumbre; los Principios Generales del Derecho, y como auxiliares, la Jurisprudencia y la Opinión de Tratadistas.

En referencia a éstas, el llamado Pacto, aunque utiliza una de las denominaciones de los Tratados, no lo es, al tenor de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados (1969), a pesar de que consta por escrito. Los tratados son por esencia obligatorios, crean derechos y obligaciones sobre lo pactado (Pacta Sunt Servanda. «Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe»; Art.26). El Pacto sobre Migraciones, expresamente le quita este elemento esencial.

En consecuencia, no siendo un Tratado, entra en la categoría de la denominada Legislación Internacional antedicha, al igual que la mencionada Declaración de Nueva York, las que no siendo obligatorias, tampoco son un documento cualquiera. Pertenecen a la categoría de las Resoluciones, Declaraciones, o Decisiones que emanan de los Organismos Internacionales o de cualquiera de sus Órganos. Ellos sesionan casi permanentemente integrados por sus Estados Miembros. Como las Naciones Unidas, la más representativa, en cualquiera de sus sedes y demás órganos que la componen, como también, todos los otros Organismos Internacionales, mundiales, especiales, regionales, o técnicos, pertenezcan o no, al llamado Sistema de las Naciones Unidas. Analizan y debaten todo tipo de asuntos, según sus respectivas competencias y temarios. Cuando hay acuerdo, aprueban por distintas mayorías, estos Instrumentos Internacionales o Legislación Internacional. Constituye una de sus más habituales actividades, y una de sus contribuciones al sistema internacional. Ninguno de ellos es obligatorio o vinculante. Únicamente, son meras «recomendaciones». Así las considera el Derecho Internacional y la práctica multilateral.

Se desprende, entre otros, del Artículo 11 de la Carta de las Naciones Unidas, que reconoce la facultad de la Asamblea General de «hacer recomendaciones» respecto a algunos principios (cooperación), y el Artículo 13, en que «promoverá estudios y hará recomendaciones», para una serie de fines. En relación a que sólo son recomendaciones, es necesario recordar que Bolivia, en su pleito ante la Corte contra Chile, sobre la obligación de negociar por Chile un «acceso soberano al Pacífico», argumentó que las respectivas Resoluciones de la OEA, nos eran obligatorias legalmente. La Corte no reconoció la existencia de dicha obligación (Párrafo 171 de la Sentencia). Reiteró que sólo son recomendaciones. De haberle otorgado otra calidad, habría trastocado su valor actual.

Sin embargo, bajo ciertas circunstancias, estas recomendaciones pueden evolucionar hasta transformarse en obligaciones. No es un proceso automático ni todas llegan a serlo. Dependerá si logran, mediante la costumbre internacional (una de las fuentes tradicionales), tal categoría. Como toda costumbre, requiere se cumplan copulativamente, los dos elementos: el objetivo (el tiempo, que puede ser breve); y el subjetivo (la Opinio Iuris), o el convencimiento de cumplir una norma de derecho y no un simple uso, hábito, o repetición de un hecho. Inciden también, las mayorías por las que fueron adoptadas, como simples, calificadas, consenso, unanimidad o aclamación, a más alta ésta, más pronto la podrá ser. Puede ser un proceso largo o corto, depende de la voluntad de los Estados aceptarlas como Costumbre y fuente obligatoria. Siempre deben probarse, aunque tienen la ventaja de estar escritas, lo que las cataloga en un tipo intermedio y novedoso: una costumbre escrita, la que usualmente no lo está y dificulta su prueba. Son varios los ejemplos vigentes (Agresión, Derechos y Deberes de los Estados, Responsabilidad, y otras). Asimismo, debemos considerar, que siguen aplicables y nos obligan, todos los Tratados y Convenciones en materia de Migración de los que somos Parte, así como otros sobre Derechos Humanos que se refieran a dicha materia, en todas sus categorías, incluidas las normas imperativas (Ius Cogens).

Es posible que los autores del Pacto hayan pensado en su eventual evolución, al no existir la voluntad de transformarlo en un Tratado Formal. Si bien jurídicamente requiere que se cumplan los requisitos de la Costumbre, para que llegue a ser legalmente vinculante; lo es no obstante, desde el punto de vista del compromiso político y del prestigio adquirido por los países firmantes del instrumento, o que han votado a favor, recientemente, en la Asamblea General de la ONU. También, respecto a las exigencias que el Pacto acuerda. Por ejemplo, las variadas capacidades y oportunidades de seguimiento que contempla, las competencias acordadas para los Organismos competentes, así como las respuestas nacionales comprometidas, o la organización del Foro de Examen de la Migración Internacional, a partir de 2022.

El Pacto no ha nacido como obligatorio, pero podría llegar a serlo.